Donald Judd, jeden ze sztandarowych twórców sztuki minimalistycznej stwierdził, że „sztuką jest to, co się za sztukę uważa”. Taka definicja uniemożliwia wartościowanie wytworów, a zatem wszystko, co autor uzna za sztukę, musi nią zostać, bez względu na poziom „artystyczny”, jaki reprezentuje. W ujęciu socjologicznym przyjmuje się również, że to czy przedmiot, bądź wydarzenie stanie się dziełem sztuki zależy od tego, czy ogół ludzi sztuki, tzw. artworld uzna to za sztukę na mocy subiektywnych opinii. Oczywiście w każdym takim przypadku istotny będzie kontekst aktualnego stanu teorii sztuki, a także miejsca i czasu, nie wszystko bowiem jest możliwe w każdym miejscu i czasie. Taki punkt widzenia zdecydowanie oddziela sztukę od wartości estetycznych. Jakkolwiek teorie te mogą budzić wiele zastrzeżeń i kontrowersji, jednak korespondują one z przepisami prawa międzynarodowego chroniącymi wolność wypowiedzi oraz z przepisami polskiej ustawy o prawie autorskim.
Przypomnijmy definicję utworu, jaka znajduje się w ustawie: utworem jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Fotografia nie musi więc mieć walorów artystycznych!
Wolność wypowiedzi a sztuka
Z powyższej definicji nie wynika wymóg, aby utwór miał walor artystyczny, przeciwnie każdy wytwór – w tym również  fotografia – może być uznana za utwór niezależnie od jej wartości i przeznaczenia. Głównym problemem prawnym w kontekście powyższych rozważań staje się wolność wypowiedzi artystycznej i jej granice.

Głównym celem prawa własności przemysłowej jest ochrona przed nieporozumieniami i oszustwami w kwestii pochodzenia i jakości produktów. Znak towarowy jest zdefiniowany przez Prawo własności przemysłowej jako każde oznaczenie przedstawione w sposób graficzny lub takie, które da się w sposób graficzny wyrazić, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżniania w obrocie towarów jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów innych przedsiębiorstw. Może to być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy przepisy Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej

Biorąc pod uwagę ogólny charakter regulacji konstytucyjnej dotyczącej wolności twórczości artystycznej, za prof. M. Jabłońskim należy przyjąć, że jej treść obejmuje szereg swobód. Pierwsze z nich przyjmują postać nieskrępowanej możliwości podejmowania różnorodnych procesów myślowych determinowanych działaniem wyobraźni ludzkiej. Natomiast pozostałe przyjmują postać działań, które służą uzewnętrznieniu różnorodnych przeżyć psychicznych, procesów myślowych i wyobraźni człowieka. Biorąc pod uwagę fakt, że dość często sądy nie przychylają się do respektowania do szeroko ujętego prawa do wolności twórczości artystycznej warto przypomnieć przepisy Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (dalej: „EKPC”), która stanowi element Polskiego porządku prawnego i można się na nią wprost powoływać. Art. 10 ust. 1 EKPC stanowi, że każdy ma prawo do wolności wyrażania opinii.

Fotografia jako wyrażenie ludzkiej osobowości

Prawo do wolności obejmuje zarówno wolność posiadania poglądów, jak i otrzymywanie i przekazywanie informacji oraz idei bez ingerencji władz publicznych oraz bez względu na granice państwowe. W granicach art. 10 Konwencji mieści się między innymi wolność słowa. Ta zewnętrzna manifestacja ludzkiej osobowości przybierać może różnorakie formy, między innymi, postać słowa mówionego, pisanego, może być też wypowiedziana za pomocą środków wyrazu artystycznego, w tym również fotografii

Czy zatem EKPC przewiduje jakieś ograniczenia wolności wyrażania opinii? Artykuł 10 ust. 2 Konwencji dopuszcza możliwość ograniczenia tej wolności z uwagi na konieczność ochrony określonych wartości. Te wartości są zdefiniowane w polskich przepisach, o których będziemy mówić w dalszych artykułach.